法律人该做什么，为什么要这样做，做与不做又有什么关系？反正一切都会消逝，不如且歌且行，自得其乐。

故此，如果法学家放弃建立纯而又纯的法律公理体系之梦，而将法律体系看作是一个开放的体系，一个有待充实意义内容的框架结构，那么将论题学的片段性的省察与公理学的演绎推理方法结合起来完成法律的体系建构和体系解释，也不是完全不能考虑的。（3）实在之为真理的标准。

[17] 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年8月版，第126－128页。当然，这只是一种设想，真正要实现这个设想，还需要论题学与（公理）逻辑学各自发展自己的理论，使两者的分析技术均达到结合所要求的必要和充分的成熟条件。[71] 有关质料逻辑概念，参见吉尔比：《经院辩证法》，中译本导言，第2页及以下页。对此，（推导意义上的）体系之作用极其有限。因为由此它们才能获得其原本的面貌。

卡纳里斯（G. –W. Canaris）把法律体系理解为某个法秩序之普遍原则体系（价值论－目的论的体系）[12]。（3）诡辩的推理：以似是而非的前提为自己的推理依据，或者以前提可信、但推理程序不对而形成的推理[70].亚里士多德的论题学首先不在于探讨第一种推理形式，因为那是形式逻辑讨论的主题（它更多地考虑思想的纯形式，属于一种不及物的思考），当然也不是最后一种推理形式（那是某些诡辩家的论证技术，其构成《工具论》之辩谬篇讨论的对象）。特别是在24 －26章，他得出了一些结论，再度深入地讨论了各种案件事务，即庭审案件事务、咨询案件事务以及所谓的赞颂（Belobungen）。

这是一种典型的主体间的实践活动。而被创制的事物的目的不是笼统的，而是与某物相关，属于何人，它是行动的对象。[86]秉承自然科学的实证精神、倡导几何学证明方法的笛卡尔就成了近代哲学的始祖。[111] James E. Herget， a.a.O.， p.69. [112] 菲韦格的理论对佩雷尔曼的新修辞学所产生的影响是明显的。

自古以来，作为实践知识的法学一直强调由不同的言谈者参与的语用学活动（例如，按照亚里士多德的观点，诉讼演说属于三大演说之一，其他两种分别为政治演说和典礼演说。法学家对法律的批评首先应当是体系内的批评，实在法为法学家提供了思考的起点和工作的平台，但同时也限制了法学家提问的立场和问题思考的范围。

当时，弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）就指出：法学是彻底的历史及彻底的哲学性之学。它展现某种直至在细节之处与演绎－公理体系显然有别的思想结构。[62]见廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，第327页。4）法学能否脱离评价？法学不同于自然科学，可能还在于它研究的是一种价值性事实（werthafte Tatsache），即具有其价值相关性（Wertbezogenheit）的文化事实[30].在李凯尔特看来，价值是区分自然和文化的决定性标准，自然本身是肯定不包含价值的，不需要从价值的观点加以考察，而文化产物必定是具有价值的，必须从价值的观点加以考察。

这种在语用学情境之内运行的思考方式就被称为情境思维的方法，与此相对应，那种根本不考虑言谈情境的思考方式就被称为非情境思维的方法（比如公理化体系的思考方式） [53]. 法学的个别化的方法，也常常表现为类推思维（analogicalthinking， analogische Denkweise）的方法。这样的法学也许真正有了些许的科学的味道，但它却可能丧失了某些人类的情趣，使人的想象力和记忆力逐渐萎缩，当然也使人类对法律的审美能力以及诗性智慧消蚀殆尽，人类在法学上的创造力和真正的智慧的洞见则日渐稀少[91]. 直到20世纪50年代，两位来自欧洲大陆的法学者和学问家倡导新修辞学（New Rhetoric）和论题学法学（Topische Jurisprudenz），才唤醒我们对修辞学、论题学这些古老学问及其在法学中应用的记忆。法学家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判断，甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象，但法学家不能像诗人那样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。[43]简单地说，实践之思是针对行为选择或欲望的思考，这样的思考是一种实践的真理，而思辨的、理论的思考则不是实践的，它只是真与假而不造成善与恶。

在此意义上，法学乃是论题取向的（topoi-oriented），而不是公理取向的（axiom -oriented）[62]. 四、论题学在法学中的应用 论题学（希腊文为topiks，拉丁语为Topika或Topica），从字面上讲，就是研究论题或论题目录之学问。他认为：多数科学家在多数时候都是在一定的理论框架内从事解决具体疑难问题的活动。

[68] endoxa这个希腊文有不同的译法，德国学者中有的译为可推论的，有的译作普遍接受的观点，有的译成有可能根据的（见阿列克西：《法律论证理论》，第26页）。或者说，这种标榜科学性的法学以后验的（a posteriori）方法取代先验的（a priori）方法，象物理学那样把法律当作一个物质的实体——实际的法（actual law）或实在法（positive law），用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析。

见Theodor Viehweg， Topik und Jurisprudenz， S. 19. [67] 〔古希腊〕亚里士多德：《工具论》（下），余纪元等译，中国人民大学出版社2003年12月版，第351页。（6）附带情形（前项，后项，矛盾项）。其特点在于：这种推理与世界的多样性与可感性交织在一起，是一种特殊类型的质料逻辑的推理[71]，是在讨论中通过对问题（论题）的辩驳、区分、归纳引出有某种确然知识的推理，简括地说，它是一种从或然性之中去寻求命题和结论的工具[72].由于或然性的原理、知识或普遍接受的意见本身即具有可能争辩的性质，几乎所有辩证的问题都被称为论题，它或者引人选择和避免，或者引人得到真理和知识，或者它自身就能解决问题，或者有助于解决其他某个问题[73].在《论题篇》）中，亚里士多德讨论了5个一般性的论题（即差别、相似、对立、关系、比较）和用来证明某物更佳或更可欲的论题[74].在其后所著的《修辞学》一书中，他把修辞式三段论（原文为enthymema[恩梯墨玛]，从公元一世纪起被称为省略式三段论[75]）说成是由论题中的事例构成的三段论。[58] 提问辩难（Quaestio）被认为是中世纪经院哲学的基本要素。论题学必须首先指明：人们应如何寻找前提。首先，法学不是说明的科学，其首要目的并不在于 说明实在。

所有的个人心灵都是同一的，至少其理性部分是同一的。这个结论表明：恒久的问题关联阻止人们按照还原与演绎的方式进行平心静气的逻辑推导。

亚里士多德把人类的思考方式（也是获取知识的方式）分为思辨（哲学）之思（sophia），理论（科学）之思（episteme）和实践之思（phronesis）[42].不过，在他看来，思考自身不能使任何事物运动，而只有有所为的思考才是实践性的。它经常能够遇到比我们最初预见的要多得多的问题，其与我们人类的本性和处境并非完全捍格不入，所以当我们试图对人类思维进行解释时至少不能完全忽略它们。

为了能够与法定构成要素比较，法律家（法官）必须对事实上发生的法律事件（案件）依照法律的用语表达出来。即使一度确定的东西也可能会被他人（论敌）无情地摧毁。

[97]论题学考察的最重要之点在于确立这样一种立场：它所涉及的是以问题为取向的思考技术。参见Viehweg， a.a.O.， S. 17.另见舒国滢：《从美学的观点看法律》，载《在法律的边缘》，法制出版社2000年6月版，第49－65页。它首先在法院的典型性判决中发现的，并且通常等同于法官默认的社会图景[29].所以，离开法律共同体，离开法律范式，我们就无从理解所谓法学范式。故此，如果法学家放弃建立纯而又纯的法律公理体系之梦，而将法律体系看作是一个开放的体系，一个有待充实意义内容的框架结构，那么将论题学的片段性的省察与公理学的演绎推理方法结合起来完成法律的体系建构和体系解释，也不是完全不能考虑的。

它是创制活动的开始，一切创制活动都是为了某种目的的活动。（2）法律之质料载体（判例法、成文法典等等）的有限性，使实在法律规范（规则和原则）可能含有漏洞、矛盾、晦涩、歧义。

存在A，B， C等等多个体系的场合所做的相应推论亦同样成立。这个相互对应或相互接近不是纯粹的涵摄、演绎推论，也不是纯粹的归纳推论，而是比较、等置（Gleichsetzung）或类推[55]，即混合着演绎与归纳的类推过程。

由此可见，前提寻找的方式影响结论形成的性质，反过来，结论形成的性质为前提寻找提供某种指引。[8] 公理体系的四个满足条件，是卡尔·波普尔在1959年出版的《科学发现的逻辑》中提出的。

……他们考察法律的内在结构和意义。笔者过去将此译成盖然性的，可能有误（阿列克西：同上书，第26页），因为或然性和盖然性在逻辑上的意义并不相同。他们中的一位是就是比利时布鲁塞尔大学逻辑、伦理学和形而上学教授沙伊姆·佩雷尔曼（Chaim Perelman ，1912-1984），其自20世纪30年代开始先后出版《哥特罗布·弗雷格研究》（1938年）、《论正义》（1945年法文版）、《新修辞学：论辩论文集》（与L. 奥尔布里希茨－泰特卡合著，1958年法文版）等著作，其所提出的正义论思想和新修辞学理论和论证方法在哲学界、修辞学界和法学界均获得广泛的影响。因为：判决就是将法律概念作为（数学）因数进行计算的结果。

在这里，每一论题（部目）均包括一系列同类的事例，例如，凡有程度之差的事例都归入比较论题（更多、更少论题），这一论题可以用于法律、自然科学、政治以及各种不同的科学。[39] 这一内在观点之法学运用一套法律家创制的法律语言，沿用来自法律家经验的解释方法，完成法律实务之问题解答，以追求实践-技术的知识之旨趣。

参见Viehweg， a.a.O.， S. 15－18. [90] 自1880年代以后，修辞学在欧洲各国高中课程中逐渐被取消，这标志着修辞学作为七艺时代的结束。[22] 参见〔德〕阿图尔·考夫曼：《古斯塔夫·拉德布鲁赫传——法律思想家、哲学家和社会民主主义者》，舒国滢译，法律出版社2004年1月版，第123页，125页。

[30] 考夫曼：《古斯塔夫·拉德布鲁赫传——法律思想家、哲学家和社会民主主义者》，第123页。[2] 见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年10月版，第49页。